No
cabe duda alguna que la Constitución Política autoriza y manda al
Procurador General de la Nación a ejercer la vigilancia sobre la
conducta de aquellas personas que desempeñan funciones públicas,
incluyendo el ejercicio eficiente y diligente de las funciones
administrativas, aún sobre las de elección popular.
Así
lo establece el art. 277 de la Carta en sus numerales 5o. y 6o.:
Art.
277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus
delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
5.
Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas.
6.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes
desempeñen funciones públicas, inclusive
las de elección popular; ejercer preferentemente el poder
disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e
imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Tampoco
parece remitir a duda, que bajo determinadas circunstancias podría destituir o desvincular del cargo a dichos funcionarios:
En
efecto, previa audiencia y mediante decisión motivada, la CP parece autorizarlo para destituir del cargo a cualquier funcionario cuando incurra en
alguna de las faltas contempladas en el art. 278 nral. 1:
“...
infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar
evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo
o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones
que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o
jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación
y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su
dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga
conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”.
Además,
la Ley 8 de 1993, Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en lo atinente al “Control de la Gestión
Contractual”, en su artículo 62 señala que la Procuraduría
General de la Nación y demás agentes del ministerio público:
“...
de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las
investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la
contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes
tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para
quienes quebranten tal normatividad”.
Art.
63 inc. 4 - “Copias de tales informes se enviarán a la Fiscalía
General de la Nación o a la delegada respectiva para que éstas, si
es del caso, den cumplimiento a la función de que trata el artículo
siguiente”.
Art.
64 inc. 1 - “La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por
denuncia, investigará las conductas constitutivas de hechos punibles
en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores
ante los jueces competentes”.
Y,
tratándose de una actuación disciplinaria, contra el Alcalde Mayor
de Bogotá, el proceso disciplinario, en única instancia,
corresponde adelantarlo al Procurador General de la Nación, según
al artículo 7, nrales. 17 inc. 2 y 22 del Decreto 262 de 2000:
“Los
procesos disciplinarios que asuma el Procurador General de la Nación
serán de única instancia”.
22.
Conocer en única instancia
los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Vicepresidente
de la República, los Ministros del Despacho, el Contralor General de
la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la
República y demás miembros de su Junta Directiva, el
Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., por faltas
cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o
durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de
ejercer el cargo.
Ante
esta normatividad pudiera parecer imposible desconocer la competencia del
Procurador General de la Nación para investigar y tramitar el
proceso disciplinario contra el Alcalde Mayor de Bogotá, con apego a
la Constitución Política y las leyes nacionales.
Ahora
bien, este tipo de procesos, por mandato legal, son de única
instancia, lo que significa que no tienen recurso alguno. Así lo
dejó claro la Corte Constitucional en la sentencia C-229 de 2001, al
examinar la constitucionalidad del Decreto citado:
“Que
tales procesos tengan solamente una instancia tampoco lesiona los
artículos 29 y 31 superiores, pues siendo el Procurador General la
máxima autoridad de la entidad que dirige y el supremo director del
Ministerio Público no tiene otra instancia superior y, por ende, sus
decisiones solamente están sujetas a las acciones contencioso
administrativas establecidas en las normas pertinentes, las cuales
pueden ser ejercidas por los procesados disciplinariamente, cuando
consideren que se les han vulnerado sus derechos. De conformidad con
la Constitución "toda persona investigada tiene derecho a
impugnar los fallos disciplinarios condenatorios. Sin embargo, ello
no excluye per se los procesos de única instancia, pues la
impugnación no implica obligatoriamente que el fallo sea apelable
sino que el condenado pueda acudir -por medio de cualquier recurso-
ante una autoridad con capacidad de revisar la decisión", como
sería en este caso, la justicia contencioso administrativa”.
No
obstante, con el advenimiento del Código Disciplinario Único, Ley
734 de 2002, en su artículo 113 quedó establecido que el recurso de
reposición procede contra los fallos de única instancia, lo que, al
parecer resulta aplicable en este caso, aunque yo no estaría tan
seguro.
Ello
hace que la ejecutoria se difiera hasta la decisión del recurso de
reposición por el Procurador General de la Nación, recurso que debe
ser interpuesto y sustentado dentro de los tres días siguientes a la
última notificación (art. 112 ibídem), la cual se surtirá por
edicto ocho días después de enviada la citación respectiva (art.
107 eiusdem).
“Si
vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la
citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará
edicto por el término de tres (3) días para notificar la
providencia”.
Pero,
la aparente claridad de estas normas choca de frente con una
interpretación armónica de la Carta Política
de la nación:
Para
empezar, el artículo 93 de la Constitución Política señala que:
Artículo
93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que
reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre
derechos
humanos ratificados por Colombia.
Y,
precisamente uno de esos instrumentos es la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual está suscrita por el Estado colombiano y
fue ratificada oportunamente por el Congreso de la República, la
cual establece:
“Artículo
23. Derechos Políticos
“1.
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
“a)
de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente
o por medio de representantes libremente elegidos;
“b)
de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
“c)
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
“2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil
o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal”.
Y la misma Constitución establece en su artículo 118:
Por lo tanto, armonizando ese mandato, en una interpretación teleológica, es derecho de todo ciudadano elegir y ser elegido a cargos públicos, con las excepciones vistas, pudiendo regular la ley las causas de separación del cargo pero sólo ante los jueces competentes.
“El
Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la
Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y
los agentes del ministerio público, ante
las autoridades jurisdiccionales, por los personeros
municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al
Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los
derechos humanos, la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones
públicas”.
Por lo tanto, armonizando ese mandato, en una interpretación teleológica, es derecho de todo ciudadano elegir y ser elegido a cargos públicos, con las excepciones vistas, pudiendo regular la ley las causas de separación del cargo pero sólo ante los jueces competentes.
Así
las cosas, la facultad de investigar en cabeza del Procurador General
de la Nación está presente, pero para acusar y hacerse parte en el
respectivo proceso ante el juez competente, que en materia
disciplinaria lo será el Consejo de Estado, que es el ente judicial
que se ocupa de los asuntos de la administración y en materia penal
en asocio con la Fiscalía General de la Nación ante el juez
competente según el delito en que incurra el funcionario de elección
popular.
Es
más, teniendo en cuenta el mandato contenido en el inciso 4o del
artículo 323 de la Carta, la destitución no puede ser decretada
per se, es necesario que medie solicitud al Presidente de la
República quien, si está dentro de las causales taxativamente
consideradas en la ley, procederá de conformidad.
De
hecho, esa es la interpretación lógica del mandato contenido en la
Constitución Política en armonía con la Ley 8 de 1993 sobre
contratación administrativa y las normas de los tratados públicos
sobre derechos humanos suscritos por Colombia.
Y
de allí se desprende una inconstitucionalidad en las facultades que
le confirió el artículo 7, nrales.
17 inc. 2 y 22 del Decreto 262 de 2000 y el CDU.
Por
lo tanto, no debió destituir
en forma directa al Alcalde de Bogotá, sino que, conforme
a esas competencias al encontrar probado que el alcalde de Bogotá,
a sabiendas de que actuaba en forma irregular, incurrió en tres
faltas gravísimas al establecer el nuevo modelo del servicio de
aseo, retirándolo del control privado, improvisando en la compra y
alquiler de compactadoras nuevas y usadas, perjudicando con ello la
libre empresa y colocando en riesgo tanto el medio ambiente como la
salud pública; debió, lo que no hizo, presentar la conducente
demanda ante el Consejo de Estado en lo disciplinario y ante la
Fiscalía General de la Nación para que evaluara una presunta o
posible responsabilidad penal.
Al
ordenar el Procurador General de la Nación en forma directa su
destitución, además de una inhabilidad por 15 años para el
ejercicio de funciones públicas, según este análisis, desbordó su
competencia.
Por cierto, este análisis aplica, guardadas las distancias, para todos los funcionarios de elección popular en lo atinente su destitución en forma directa por los procuradores delegados, sin la previa intervención del juez natural.
Pero, por supuesto, este es sólo mi humilde concepto. La tesis de este artículo es la violación a la normatividad contenida en los tratados internacionales armonizada con las normas constitucionales. Pero, será en su momento el juez natural, quien tomará las
determinaciones definitivas a que haya lugar. Amén de la expectativa
que ocasiona el resultado que obtengan ante la CIDH.
Por eso Coca-Cola mata tinto.
@HectorFrancoJ
P.S. Debo aclarar, que en diálogo a través de Twitter al momento de la publicación de este artículo Wilber
Preciado @wilberpreciado, trajo a colación el artículo 44 del Decreto Ley 1421 de 1993 o Estatuto Orgánico de Bogotá, artículo que en su numeral segundo indica que la destitución procederá por petición de la Procuraduría General de la República al Presidente; no obstante, dicha norma será cuestionada en su aplicabilidad pues una idéntica contenida
en el numeral 3º del artículo 105 de la Ley 136 de 1994 fue declarada inexequible en la sentencia C-229 de 1994 en la cual la Corte Constitucional, aunque no en forma pacífica, hace una defensa de la autonomía sancionatoria de la Procuraduría y que puede considerarse precedente judicial, como bien me lo recordó Nelson
Hurtado O. @abogadohurtado durante el mismo intercambio de ideas.
Agradezco a @VOZJURIDICA @abogadohurtado @wilberpreciado @maryjogc y @Eticcos su amable participación en este diálogo.
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