“El delito no existe. Es una vana sombra que perseguimos, es otro altar que la ignorancia y la superstición al servicio de la prepotencia humana han levantado…”. Molinari, Luis.
No se requiere un gran esfuerzo intelectual para deducir que los hombres nos agrupamos en comunidades por la necesidad de reproducirnos y defendernos; ya fuera del hambre, de los elementos, de las fieras o de otros hombres, en fin, de las adversidades que planteaba la supervivencia propia y como especie.
Quizá la mejor manera de explicar la función y los fines del Derecho penal sea mirar hacia el pasado y darnos cuenta como se genera la necesidad de regular, en la vida comunitaria, la venganza y, en general, las pasiones interpersonales y los bajos instintos cuando salen de la esfera personalísima y afectan en forma directa la vida, honra y bienes de los demás.
El Derecho penal está ligado a la noción de reproche y con mayor fuerza a la de castigo. Castigo cómo “vindicta” regulada para dar satisfacción a la víctima o víctimas y también, a algún sector de la sociedad.
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| Nacimiento de la Justicia - Vía Rosa Moreno @Ismene2 |
Por eso, el Derecho penal no realiza la justicia. Al menos no la justicia entendida como valor fundante, trascendente y orientador del Derecho.
De hecho, el Derecho penal somete y desconoce libertades fundamentales caras al hombre, como por ejemplo su libertad personal, amén de que destruye la honra de los inocentes que caen en sus garras. Es por eso que el Derecho penal sólo se justifica sobre la base de la protección individual y social contra agresiones graves e injustas, coadyuvando al mantenimiento de la paz social; lo cual explica, además, el por qué se considera que debe ser “ultima ratio”, esto es, regido por el principio de mínima intervención, o sea, como último recurso.
“La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado”. (Corte Constitucional. Sentencia C-365 de 2012).
“La Corte Constitucional ha reconocido que el derecho penal debe ser un instrumento de ultima ratio para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado”. (Ibídem).
¿Y como determinamos que una agresión es grave e injusta?
Para ello podemos beber de diversas fuentes, sin embargo, basta una para darnos una idea la Constitución Política y la relación de derechos fundamentales que ella cobija: así la vida, la integridad personal y la salud, la propiedad privada, el ejercicio libre de los derechos políticos, la libertad personal, el derecho a un ambiente sano, entre otros, cuando sean atacados en forma grave e injusta, destruyendo la paz social, serían los bienes jurídicos a tutelar y proteger por la vía del Derecho penal.
Lo cual, por cierto, reduciría el catálogo de delitos que en la actualidad saturan nuestro Código Penal.
Pero, además, esto no basta… mientras no existan políticas públicas efectivas, dirigidas a mejorar los niveles de educación y las oportunidades de empleo, mientras no se busquen caminos que permitan ocupar el tiempo de los niños, jóvenes y adultos en actividades lúdicas sanas y productivas, unido a un gran esfuerzo por restablecer el sentido y los valores trascendentes de la vida, todo esfuerzo será vano. Esta carencia hace que el Derecho penal pierda legitimidad en una sociedad.
Y no es una tesis nueva o peregrina, ya lo decía Jeschek en París ¡en 1979!:
"La desocupación de los jóvenes, es una fuente continua de aumento de la criminalidad, en la cual la falta de bienes materiales no juega el papel más importante; la razón principal es la falta, en la vida cotidiana, de un sentido y de valores que legitimen la existencia en sociedad". (Revista Nuevo Foro Penal, No. 10, Temis, P.151 1981).
Al igual que advierte que:
"Los valores materiales ligados a las necesidades del presente han tomado, en la escala de las consideraciones, el lugar de los objetivos espirituales e intemporales". (Ibídem)
Con razón dicen que “no hay peor sordo que el que no quiere oír”. Y es el caso de nuestra clase política, quienes en vez de propender al mejoramiento social utilizan el Derecho penal como un arma para fustigar a sus detractores, o como presupuesto de inconfesables acuerdos, o como excusa para violar derechos fundamentales, o como herramienta de destrucción de la legítima protesta social, o como resultado de los “clamores generales” fabricados por los medios de comunicación en un abyecto populismo punitivo que sólo busca obtener réditos electorales o, aún peor, la impunidad de verdaderas conductas delictivas cometidas por sus pares y amigos.
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| Sala de audiencias - Lic. Creative Commons. Noize Photography. |
La Corte Constitucional lo advirtió así al legislador:
"Aunque la potestad de configuración en materia penal es amplia, el legislador está sujeto a los derechos y principios constitucionales, sujeción que implica subordinación de la estructuración del delito y la regulación del sistema sancionatorio a la preservación de dichos valores; esto es, que la sanción de los comportamientos humanos no puede agredir injustificadamente los derechos de las personas, como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión y oficio, ni puede subvertir los principios jurídicos que garantizan la razonabilidad y la proporcionalidad del sistema punitivo, derivados del debido proceso". (Sentencia C-636-09, Corte Constitucional).
En fin, el énfasis debe ejercerse sobre las medidas preventivas del delito más que en las acciones vindicativas y dichas acciones son y deben ser multidisciplinarias, partiendo de la educación para la vida, la recuperación de los valores y la generación de oportunidades. Y es en esa dirección que debe actuar el Congreso de la República.
No obstante al legislador se le critica porque su trabajo, el más importante para la buena marcha de la sociedad, es entregado a personas sin el conocimiento o la honestidad para ejercerlo:
"La función social más importante en la vida de los pueblos queda abandonada a las malas artes de los más violentos, o en las insaciables fauces de los más astutos y ambiciosos, o entre los débiles brazos de inconscientes tan ciegos que no comprenden siquiera la importancia del puesto que ocupan". Molinari, Luis
Cualquier parecido con nuestra realidad nacional no es pura coincidencia.
Y es a nosotros, a los ciudadanos, a la sociedad civil, a quienes nos corresponde romper ese paradigma, participando de manera activa en la actividad política, informándonos acerca de quienes se postulan a los cargos públicos, para con nuestro voto elegir personas probas, honestas, decentes, con vocación de servicio y amor por su comunidad y su patria.
Pero si no las encontramos, debemos, en conciencia y sin presiones, ejercer ese sagrado derecho, en la forma que nuestra legislación lo permite, votando en blanco para cambiar la lista de candidatos y forzar, por la vía democrática, una nueva postulación, un relevo que sacuda los partidos y los fuerce a proponer demócratas probados, que legislen sin populismos, sin negociados y sin que deban pagar favores o compromisos a ocultos patrocinadores.
Pero me desvío del tema, podemos concluir de lo expuesto, tal como lo planteamos arriba, que el Derecho penal sólo se justifica para proteger de ataques graves e injustos a los ciudadanos y sus derechos, contribuyendo a mantener la paz social, cuando todos los demás recursos y acciones del estado ejecutados en materia de prevención han fallado, pero siempre dentro del respeto absoluto de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
Función y fin que, parafraseando a Ferrajoli, sólo legitima un Derecho penal mínimo, como debe ser el de un estado social de derecho y no el uso abusivo de la ley penal por el poder dominante.
@HectorFrancoJ
Bibliografía
Constitución Política de Colombia.
Corte Constitucional. Sentencia C-365 de 2012.
Corte Constitucional. Sentencia C-636 de 2009.
Corte Constitucional. Sentencia C-575 de 2009
Revista: Nuevo Foro Penal No. 10. Abril, Mayo y Junio de 1981. Ed. Temis. Bogotá.
Revista de Derecho Penal No. 19. Junio-Julio de 2000. Ed. Leyer. Medellín.
