Derecho penal es y debe ser “ultima ratio” (último recurso).
Cuando el derecho penal pierde su condición de “ultima ratio” deja de ser protector de la democracia para convertirse en instrumento de la tiranía.
Una de las formas de garantizar que el derecho será protector y no tiránico, es el principio de “nulla poena sine lege” (no habrá pena sin ley), la cual debe ser, además, previa, estricta y cierta. Este es el fundamento de la tipicidad en materia penal.
Cuando una conducta se adecua a una descripción legal existente, establecida en las leyes penales, se dice que dicha conducta es típica.
Pero dicha concordancia no es, como parece pensarlo la comunidad en general, una detallada y específica descripción de un suceso determinado.
La norma penal, al describir una conducta exigida o prohibida, utiliza como núcleo un verbo que “realiza” la acción (ej.: matar, hurtar, etc.) en función de la protección de un bien jurídico.
Dicho bien jurídico, no es más que aquello que se pretende proteger, v.gr. la vida o el patrimonio económico, en el ejemplo arriba citado; sin que ello implique que una norma no pueda proteger en forma directa y/o indirecta otros bienes jurídicos.
En suma, la norma protege, exige o prohíbe en abstracto, pero a condición de que lo regulado esté determinado en forma clara, precisa y comprensible.
Pues bien, hace poco un noticiero nacional afirmó en Twitter que el delito de hurto de tapas de alcantarilla no estaba tipificado en la ley:
Si pensamos que la ley tiene que decir algo así como “el que robe una tapa de alcantarilla incurrirá en tal pena...” obvio que no vamos a encontrar semejante sentencia.
Pero si, como debe ser, empezamos por preguntarnos que se protege cuando se trata de un hurto o robo, nos damos cuenta que estamos hablando del patrimonio económico de las personas, el cual sería el bien jurídico tutelado, según explicamos arriba.
En efecto, el patrimonio económico encuentra protección en el Título VII del actual código penal colombiano. Ahora bien, no termina ahí: como existen otras conductas que pueden atentar contra este bien jurídico, encontramos que el hurto tiene un capitulo aparte, en nuestro caso el Capítulo Primero, dentro del cual, el artículo 239 trae la acción de hurtar: “El que se apodere de cosa mueble ajena...”.
Sería demasiado para efectos de este artículo explicar que es “cosa mueble” o el concepto de “ajenidad” por oposición a lo propio; bástenos saber que cosa mueble es todo aquel objeto que podemos trasladar de un lugar a otro, incluyendo aquellas que estén adosadas o hagan parte de inmuebles, las cuales, al desprenderse ingresan en el concepto de muebles.
Entonces una tapa de alcantarilla, que se desprenda del piso, es una cosa mueble, ajena, además, porque es propiedad pública.
Pero la norma incluye unos ingredientes normativos o condiciones, que hacen que una determinada conducta sea más o menos grave, o se considere calificada por su especial relevancia.
Así, en el ejemplo, para desprender una tapa de alcantarilla, que se encuentra adherida al piso, es necesario ejercer sobre ella una fuerza suficiente. Esto es lo que se conoce como violencia sobre las cosas, sin importar lo refinada o poco notoria que pueda ser (una palanca, un soplete, un taladro).
Este hecho adjetivo, la violencia, implica que la conducta se considere calificada, porque así está establecido en la ley, como se ve en el artículo 240 numeral 1 de la codificación penal nacional: el hurto se considera calificado si se comete “Con violencia sobre las cosas”.
Y, en este caso, tendría una segunda calificante, ¿cuál?, la que el legislador consideró por tratarse de un elemento destinado a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, establecida en el inciso final del artículo que se viene comentando.
¿Ya están cansados? Pues, no hemos terminado, porque la conducta puede estar, así mismo, agravada, conforme las previsiones legales del artículo 241, como por ejemplo, por tratarse de un objeto expuesto a la confianza pública por necesidad. No es posible poner un vigilante al pie de cada alcantarilla, por lo tanto, se deja a la confianza social su permanencia, su “cuidado”, con lo cual, resulta agravada por el numeral 7 de la norma.
Recapitulando, hasta el momento llevamos que robar una tapa de alcantarilla constituye un hurto (239) calificado por la violencia (240-1) y por tratarse de un elemento destinado al alcantarillado de la ciudad (240 inciso final) y, agravado, por recaer sobre un bien expuesto por necesidad a la confianza pública (241-7).
Sin embargo, este ejercicio de tipificación no termina allí, dado que la ley penal contempla, así mismo, unas agravantes genéricas hoy llamadas de mayor punibilidad (aplicables a todo delito en el cual concurran) que están en el Capítulo Segundo del Título IV del código, en el artículo 56, que también han de ser imputadas para que puedan ser consideradas por el juez si llega el momento de tasar la pena a imponer.
En resumen, la conducta de hurto de tapas de alcantarilla no sólo está tipificada en la ley penal, sino que es considerada de suma gravedad por el legislador.
Ahora bien, llegado a un caso concreto, habrá muchas otras circunstancias y condiciones que considerar en razón, por ejemplo, del autor (si es particular o empleado público) o del precio (mayor o menor valor de lo hurtado en este ejemplo) o de atenuación e incluso de exclusión de la responsabilidad, es lo que se llama juicio de tipicidad, el cual es tanto negativo como positivo, pero dicho examen debe hacerse, reitero, en la presencia del caso concreto que afecta a una persona humana en sus específicas circunstancias.
En razón del principio de plenitud del derecho, se considera que todas las conductas delictivas y soluciones para situaciones de conflicto están en las leyes, pero como vimos, de un modo genérico y abstracto que necesitará, en cada caso, un delicado y detallado examen, el cual resulta si se quiere más estricto, cuando de la violación de la ley penal se trata.
Pero de allí a afirmar que una conducta lesiva de un bien jurídico de los tutelados o protegidos por la ley “no está tipificada” en razón del objeto sobre el que recae y no de la conducta misma resulta absurdo.
Este no es, por supuesto, un artículo académico, su única pretensión es que las personas en general y los medios de comunicación en especial, comprendan de que se trata eso de tipificar, de que una conducta esté tipificada en la ley, y no incurran en afirmaciones como la de arriba, con las cuales generan zozobra y agrandan la creencia, ya bastante generalizada, de desprotección en la sociedad.
