Coca-Cola mata tinto (Editado y ampliado)

No cabe duda alguna que la Constitución Política autoriza y manda al Procurador General de la Nación a ejercer la vigilancia sobre la conducta de aquellas personas que desempeñan funciones públicas, incluyendo el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas, aún sobre las de elección popular.

Así lo establece el art. 277 de la Carta en sus numerales 5o. y 6o.:

Art. 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Tampoco parece remitir a duda, que bajo determinadas circunstancias podría destituir o desvincular del cargo a dichos funcionarios:

En efecto, previa audiencia y mediante decisión motivada, la CP parece autorizarlo para destituir del cargo a cualquier funcionario cuando incurra en alguna de las faltas contempladas en el art. 278 nral. 1:

“... infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”.

Además, la Ley 8 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en lo atinente al “Control de la Gestión Contractual”, en su artículo 62 señala que la Procuraduría General de la Nación y demás agentes del ministerio público:

“... de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad”.

Art. 63 inc. 4 - “Copias de tales informes se enviarán a la Fiscalía General de la Nación o a la delegada respectiva para que éstas, si es del caso, den cumplimiento a la función de que trata el artículo siguiente”.

Art. 64 inc. 1 - “La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por denuncia, investigará las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores ante los jueces competentes”.

Y, tratándose de una actuación disciplinaria, contra el Alcalde Mayor de Bogotá, el proceso disciplinario, en única instancia, corresponde adelantarlo al Procurador General de la Nación, según al artículo 7, nrales. 17 inc. 2 y 22 del Decreto 262 de 2000:

“Los procesos disciplinarios que asuma el Procurador General de la Nación serán de única instancia”.

22. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo.

Ante esta normatividad pudiera parecer imposible desconocer la competencia del Procurador General de la Nación para investigar y tramitar el proceso disciplinario contra el Alcalde Mayor de Bogotá, con apego a la Constitución Política y las leyes nacionales.

Ahora bien, este tipo de procesos, por mandato legal, son de única instancia, lo que significa que no tienen recurso alguno. Así lo dejó claro la Corte Constitucional en la sentencia C-229 de 2001, al examinar la constitucionalidad del Decreto citado:

“Que tales procesos tengan solamente una instancia tampoco lesiona los artículos 29 y 31 superiores, pues siendo el Procurador General la máxima autoridad de la entidad que dirige y el supremo director del Ministerio Público no tiene otra instancia superior y, por ende, sus decisiones solamente están sujetas a las acciones contencioso administrativas establecidas en las normas pertinentes, las cuales pueden ser ejercidas por los procesados disciplinariamente, cuando consideren que se les han vulnerado sus derechos. De conformidad con la Constitución "toda persona investigada tiene derecho a impugnar los fallos disciplinarios condenatorios. Sin embargo, ello no excluye per se los procesos de única instancia, pues la impugnación no implica obligatoriamente que el fallo sea apelable sino que el condenado pueda acudir -por medio de cualquier recurso- ante una autoridad con capacidad de revisar la decisión", como sería en este caso, la justicia contencioso administrativa”.

No obstante, con el advenimiento del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, en su artículo 113 quedó establecido que el recurso de reposición procede contra los fallos de única instancia, lo que, al parecer resulta aplicable en este caso, aunque yo no estaría tan seguro.

Ello hace que la ejecutoria se difiera hasta la decisión del recurso de reposición por el Procurador General de la Nación, recurso que debe ser interpuesto y sustentado dentro de los tres días siguientes a la última notificación (art. 112 ibídem), la cual se surtirá por edicto ocho días después de enviada la citación respectiva (art. 107 eiusdem).

“Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia”.

Pero, la aparente claridad de estas normas choca de frente con una interpretación armónica de la Carta Política de la nación:

Para empezar, el artículo 93 de la Constitución Política señala que:

Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de

excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en

esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre

derechos humanos ratificados por Colombia.

Y, precisamente uno de esos instrumentos es la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual está suscrita por el Estado colombiano y fue ratificada oportunamente por el Congreso de la República, la cual establece:

“Artículo 23. Derechos Políticos

“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

“a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

“b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

“c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

“2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

Y la misma Constitución establece en su artículo 118:

“El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas”.

Por lo tanto, armonizando ese mandato, en una interpretación teleológica, es derecho de todo ciudadano elegir y ser elegido a cargos públicos, con las excepciones vistas, pudiendo regular la ley las causas de separación del cargo pero sólo ante los jueces competentes.

Así las cosas, la facultad de investigar en cabeza del Procurador General de la Nación está presente, pero para acusar y hacerse parte en el respectivo proceso ante el juez competente, que en materia disciplinaria lo será el Consejo de Estado, que es el ente judicial que se ocupa de los asuntos de la administración y en materia penal en asocio con la Fiscalía General de la Nación ante el juez competente según el delito en que incurra el funcionario de elección popular.

Es más, teniendo en cuenta el mandato contenido en el inciso 4o del artículo 323 de la Carta, la destitución no puede ser decretada per se, es necesario que medie solicitud al Presidente de la República quien, si está dentro de las causales taxativamente consideradas en la ley, procederá de conformidad.

De hecho, esa es la interpretación lógica del mandato contenido en la Constitución Política en armonía con la Ley 8 de 1993 sobre contratación administrativa y las normas de los tratados públicos sobre derechos humanos suscritos por Colombia.

Y de allí se desprende una inconstitucionalidad en las facultades que le confirió el artículo 7, nrales. 17 inc. 2 y 22 del Decreto 262 de 2000 y el CDU.

Por lo tanto, no debió destituir en forma directa al Alcalde de Bogotá, sino que, conforme a esas competencias al encontrar probado que el alcalde de Bogotá, a sabiendas de que actuaba en forma irregular, incurrió en tres faltas gravísimas al establecer el nuevo modelo del servicio de aseo, retirándolo del control privado, improvisando en la compra y alquiler de compactadoras nuevas y usadas, perjudicando con ello la libre empresa y colocando en riesgo tanto el medio ambiente como la salud pública; debió, lo que no hizo, presentar la conducente demanda ante el Consejo de Estado en lo disciplinario y ante la Fiscalía General de la Nación para que evaluara una presunta o posible responsabilidad penal.

Al ordenar el Procurador General de la Nación en forma directa su destitución, además de una inhabilidad por 15 años para el ejercicio de funciones públicas, según este análisis, desbordó su competencia.

Por cierto, este análisis aplica, guardadas las distancias, para todos los funcionarios de elección popular en lo atinente su destitución en forma directa por los procuradores delegados, sin la previa intervención del juez natural.

Pero, por supuesto, este es sólo mi humilde concepto. La tesis de este artículo es la violación a la normatividad contenida en los tratados internacionales armonizada con las normas constitucionales. Pero, será en su momento el juez natural, quien tomará las determinaciones definitivas a que haya lugar. Amén de la expectativa que ocasiona el resultado que obtengan ante la CIDH.

Por eso Coca-Cola mata tinto.

@HectorFrancoJ

P.S. Debo aclarar, que en diálogo a través de Twitter al momento de la publicación de este artículo Wilber Preciado @wilberpreciado, trajo a colación el artículo 44 del Decreto Ley 1421 de 1993 o Estatuto Orgánico de Bogotá, artículo que en su numeral segundo indica que la destitución procederá por petición de la Procuraduría General de la República al Presidente; no obstante, dicha norma será cuestionada en su aplicabilidad pues una idéntica contenida en el numeral 3º del artículo 105 de la Ley 136 de 1994 fue declarada inexequible en la sentencia C-229 de 1994 en la cual la Corte Constitucional, aunque no en forma pacífica, hace una defensa de la autonomía sancionatoria de la Procuraduría y que puede considerarse precedente judicial, como bien me lo recordó Nelson Hurtado O. @abogadohurtado durante el mismo intercambio de ideas. 

Agradezco a @VOZJURIDICA @abogadohurtado @wilberpreciado @maryjogc y @Eticcos su amable participación en este diálogo.

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